L 'Acquisto di Aziende in Crisi
Bilanciare i rischi ei benefici delle operazioni che coinvolgono imprese in crisi
Jennifer Fonner Dinucci oF Cooley Godward Kronish llP
Introduzione
Come tutti sappiamo, 2008 e 2009 hanno pre-sentato a noi con un contesto economico estremamente difficile, quello che molte aziende non erano preparati ad affrontare. Data la limitata disponibilità di credito e l'accesso difficili da entrambi i mercati di finanziamento pubblico e privato, la triste realtà è che molte aziende non potranno superare questa tempesta economica. Mentre non vi è alcun mistero sul perché abbiamo visto un aumento del numero di transazioni che coinvolgono le aziende in difficoltà, i rischi, i benefici e strutturazione di difficoltà acquisizioni societarie restare un po 'un mistero per molti, anche Vet-erans di più tipiche operazioni di M &.
Distressed società M & A comporta alcuni rischi che non esistono in un non-turbata situa-zione e l'acquirente spesso non possono avvalersi delle tutele contrattuali tipo, come ad esempio disposizioni di indennizzo, sarebbe in una tipica transazione. D'altra parte, per gli acquirenti disposti ad accettare determinati rischi, il mercato attuale offre opportunità interes-santi per acquisire aziende a prezzi che possono essere un affare relativo e, a seconda di come l'operazione è strutturata, può anche presentare la possibi-lità di evitare di assumere impegni più indesiderati che in un accordo di non-stress. Comprendere i rischi ei benefici di difficoltà dell'azienda M & A, e come utilizzare la strutturazione di raggiungere il giusto equilibrio, aiuterà gli acquirenti a navigare lungo una strada poco familiare a quello che potrebbe essere solo una operazione molto utile. Per un acquirente (e il suo avvocato), adeguamento alle regole della strada in
mondo dei distressed M & A può essere la parte più impegnativa di una transazione con una società insolvente.
L'acquisto di beni da una società insolvente: sfide uniche
Quando un acquirente sta considerando di ac-quisto beni da una società insolvente, deve prestare particolare attenzione ad evitare l'assunzione involontaria di passività-un indesiderate proposta molto più difficile nei rapporti con le società insolventi che in altri contesti. Per gli acquirenti utilizzati per l'acquisto di beni da imprese solvibili, una transazione in difficoltà potrebbe essere la loro prima introduzione al concetto di "trasferimento fraudolento" o "trasporto fraudolento." In poche parole, un creditore di un insolvente com-cietà può essere in grado di invalidare una vendita dei beni della società, oppure fare ricorso contro l'acquirente dei beni, in caso di trasferimento fraudolento. Il concetto di trasferimento fraudolento compare sia nel codice fallimentare e nelle leggi di ogni Stato, mentre gli elementi di una tale affermazione va-riare della giurisdizione, in via generale, se il venditore non riceve il valore ragionevolmente equivalente per le attività e stato di insolvenza, è diventato insolvente a seguito del trasferimento, o le restanti attività del venditore erano irragionevolmente piccole in relazione al business, quindi i creditori avranno un fondamento di una richiesta di trasferimento fraudolento. Tale affermazione solleva la possibilità che l'acquirente dovrà soddisfare le passività di creditori-tori che non ha accettato di assumere-e può avere in effetti espressamente previsti erano
di rimanere con il venditore-nel-perazione. Allo stesso modo, l'acquirente può essere sottoposto a ulteriore, un-aspettata, passività attraverso reclami presentati contro l'acquirente in una teoria della responsabilità successore. Dalla giurisprudenza e, in alcuni casi, per statuto, gli acquirenti che sono "successori" al lavoro, abbiano assunto alcune passività, indipendentemente da qualsiasi affermazioni del contrario nel contratto di acquisto. Le passività per imposte, responsabilità di prodotto, ambientali e rivendicazioni dei dipendenti sono il terreno più fertile per le azioni di responsabilità successore.
Al tempo stesso, è tipico di avere solo una capacità relativamente limitata da apportare intero per le passività indesiderati attraverso le disposizioni del contratto di acquisto. E 'infrequente per l'acquirente di beni fuori del fallimento, per esempio, di ricevere dichiarazioni significative e garanzie, per non parlare di qualsiasi ricorso post-chiusura, anche in strutture che sono a corto di un fallimento, di dichiarazioni e garanzie, così come ricorso post-closing, sono più limitate rispetto operazioni sani socie-tà. Una miscela di fattori che contribuiscono a questo, tra gli altri: le risorse limitate che una società travagliata ha da dedicare a negoziare un accordo-che di fusione tipica sarebbe spesso eseguire una sessantina di pagine a lungo e la preparazione del relativo piano di comunicazione, il desiderio del committente di chiudere in fretta l'operazione prima che il dipendente e la base di clienti del tutto disinte-griglia e il valore della transazione è perduto; un prezzo di acquisto scontato, e, dato il prezzo di acquisto scontato, la
Palo Alto, CA • New York, NY • San Diego • San Francisco, CA Reston, VA • Broomfield • Washington, DC • Boston, MA • Seattle, WA
Bilanciare i rischi ei benefici delle operazioni che coinvolgono imprese in crisi
relativamente piccola quantità ragionevolmente disponibile per il deposito a garanzia e indennizzo.
Come risultato, diventa diligenza di para-monte importanza. E 'di gran lunga preferibile evitare di passività "acquisto" per scoprirli in anticipo attraverso diligenza che scoprirli dopo la chiusura e hanno solo limitato ricorso contro il venditore insolvente. Gli acquirenti dovrebbero prendere in considerazione di andare oltre la sua solita diligenza e ottenere una terza valutazione parte delle attività in corso di acquisizione, in cerca di rilasci e rinunce da parte di terzi che potrebbero avere crediti nei confronti del venditore e impiegano meccanismi deal che coinvolgono più direttamente creditori-tori del venditore, come ad esempio un cessione a beneficio dei creditori (noto anche come "ABC") o una preclusione "amichevole", discusso brevemente di seguito, che possono fornire una certa protezione incre-mentale con le passività indesiderati e richieste di trasferimento fraudolento. Ma mentre la società in difficoltà fa presentare alcune sfide uniche, offre anche un'opportunità unica-la possibilità di utilizzare il processo di bancarotta per lasciare più definitivamente passività indesiderati dietro.
La possibilità di fallimento di protezione: un "363 vendita"
"Capitolo 11" fallimenti sono ben noti, se non ben compreso, come un meccanismo mediante il quale una società insolvente può sviluppare, in applicazione delle leggi in materia fallimentare e soggetti a conferma del tribunale fallimentare, un piano di riorganizzazione che permetta la società per ristrutturare i suoi debiti e le modalità contrattuali con i propri prestano-tori, clienti, fornitori, venditori, ecc, idealmente con l'obiettivo di emergere dalla bancarotta come un business redditizio. Meno noto nel lessico popolare, ma più comune nella pratica sono "363 vendite," un riferimento a una sezione nel codice fallimentare consentendo una società insolvente per vendere beni, spesso all'asta, con la vendita benedetta dal tribunale fallimentare. Dal pro-spettiva del compratore, le vendite 363 offrono molte delle stesse
benefici come un piano di capitolo 11, ma raggiunta più rapidamente e ad un costo inferiore. In primo luogo tra i vantaggi di una vendita di 363 è che, con la sola eccezione limitata, le attività sono trasferiti all'acquirente libera e chiara di oneri e vincoli e privo di creditore e di responsabilità civile successore. 363 vendite dare agli acquirenti una protezione significativa contro le passività indesiderati, anche se ci sono state alcune sentenze contrastanti sul grado in cui l'acquirente avrà tale protezione. In alcuni casi, i tribunali hanno imposto responsabilità successore, anche per le vendite che avvengono attraverso un fallimento di processo, ma questa è l'eccezione piuttosto che la regola. Altri vantaggi comprendono la possibilità di assumere alcuni contratti, anche se di competenza disposizioni conten-gono anti-assegnazione (a condizione che le inadempienze sono curate), un accorciamento del periodo di attesa previsto dalle leggi antitrust e il fatto che nessuna approvazione dell'operazione da parte del venditore di è richiesta azionista.
Una vendita 363 è spesso pre-negoziato. Cioè, prima di ogni deposito è fatto con il tribunale fallimentare, il venditore e l'acquirente entra in un acquisto di asset negoziato d'intesa (o APA) per poi essere presentato al tribunale fallimentare per l'approvazione. Al livello più superficiale, l'APA è simile a quello che un acquirente vede nel contesto di qualsiasi altro acquisto di asset. Esso prevede una lista di attività partico-lare da acquistare, le passività da assumere, le passività di rimanere con il venditore e per un prezzo d'acquisto indicato. L'APA dovrebbe contenere dichiarazioni e garanzie, patti di pre-chiusura, le condizioni di chiusura, e diritti di terminazione. All'interno di queste categorie di alto livello di pro-visioni, tuttavia, non ci sarà deviazione sostanziale dalle disposizioni contenute in un APP che coinvolge una società di solvente. Come discusso in precedenza, i rappre-zioni e garanzie saranno molto semplici e limitati. Alleanze pre-chiusura si concentrerà meno sulle limitazioni operazioni del venditore tra la firma e la chiusura di più sul processo di fallimento stesso.
Condizioni ei diritti di terminazione di chiusura sarà limitata e abbastanza venditore favorevole. In effetti, gli acquirenti di nuove a 363 vendite possono essere sorpresi di apprendere che l'APA in vendita 363 non è in ultima analisi, vincolante per il venditore fino a quando non viene approvata dal tribunale fallimentare. L'approvazione può venire solo dopo un preavviso e l'occasione per un processo d'asta nel corso del quale i creditori possono impugnare i termini della transazione proposta e il venditore deve cercare attivamente altri offerenti per gli attivi.
A 363 vendita APA quindi pone esplicitamente l'acquirente nella posizione di essere il "gambo-ing cavallo offerente" per gli sforzi del venditore per ottenere un prezzo più alto per le sue attività in un'asta pubblica. E 'comune per il cavallo lo stalking offerente per ricevere un break-up fee, se non è il vincitore in considerazione per giocare questo ruolo. Naturalmente, la quantità appropriata per una tale tassa sta per essere fortemente contestata, perché qualsiasi tassa che l'acquirente riceve sarebbe venuto fuori dei proventi totali che sono disponibili per i creditori. I potenziali acquirenti devono considerare se il rischio di fallimento dell'asta pubblica merita la protezione di un processo di fallimento in grado di fornire o se una transazione privata negoziata ated non soggetti ad approvazione da parte del tribunale fallimentare potrebbe essere più desiderabile in grado, se un processo di fallimento è ritenuto più vantaggiose, i potenziali acquirenti devono decidere se sia meglio essere il cavallo lo stalking o di partecipare come terzo bid-der all'asta successivamente. Ogni caso sarà diverso a seconda del contesto competitivo per le attività, i tipi di passività che potrebbero sorgere, il numero di potenziali creditori e dei richiedenti interessati, e l'importanza per l'acquirente di protezione dei beni.
Aspetti negativi di una vendita 363
Mentre una vendita 363 può essere completato in modo più efficiente di un piano di capitolo 11, che nessuno-via può essere più che richiede tempo rispetto a un tipico acquisto di asset o altre strutture come l'ABC, la preclusione amichevole o
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altre varianti dello stesso. Si espone anche l'acquirente al rischio di essere superata in asta per i beni che desidera acquistare. Il processo di asta da solo può richiedere molto tempo, e nel frattempo il venditore potrebbe verificare una perdita di dipendenti e clienti, e gran parte del valore che l'acquirente spera di raggiungere per l'acquisto della società potrebbero essere rapidamente erosa. Inol-tre, mentre l'acquirente stalking horse può negoziare APA che prevede, tra le altre cose, un periodo di tempo limitato in cui deve avvenire il processo di fallimento e l'asta, che determinati requisiti devono essere soddisfatti per un terzo di presentare una bid "qualificato" in asta, l'importo minimo da cui i terzi devono "over-offerta" il cavallo lo stalking e l'altro e, ovviamente, l'importo della tassa di rottura se il cavallo lo stalking non è il vincitore, il fallimento giudice deve approvare tali disposizioni. Mentre esperto legale paesi sel può guidare il cliente verso ciò che è una gamma generalmente accettato per tali disposizioni, in ultima analisi, il tribunale fallimentare ha l'ultima parola in materia.
Strutture alternative
Quando le circostanze lo giustifichino un maggior grado di strutturale (al contrario contrattuale), la protezione contro il trasferimento fraudolento e di responsabilità civile successore di un tipico APA fornisce, ma in un arco di tempo più breve, con meno rischi di terzi denaro-Ders di una vendita 363 fornisce , una preclusione ABC o amichevole può fornire il giusto equilibrio tra interessi in conflitto dell'acquirente. In un ABC, il venditore assegna i suoi beni a un terzo (il cessionario), che è poi responsabile della vendita dei beni e la distribuzione del ricavato ai creditori del venditore (al netto della quota del cessionario). ABC sono regolati dalla legge dello Stato e variano in modo significativo da uno Stato all'altro. Seconda legge di un determinato Stato, un ABC può o non può essere un'opzione. Inoltre, il fatto che un ABC richiede tipicamente socio
il riconoscimento può escludere un ABC come opzione. Mentre nulla fornisce una protezione assoluta da un trasferimento fraudolento Alle-gazione, perché un ABC comporta una vendita dei beni da parte di un terzo indipendente fiduciario, l'acquisto di beni attraverso un ABC può ridurre il rischio che un creditore visualizzare il processo di vendita come avente stata ingiusta o inadeguata e presentare un ricorso trasferimento fraudolento.
In una preclusione amichevole, l'assicurato credi-tore e il venditore d'accordo che il creditore pignoratizio avrà precludere sul patrimonio e quindi utilizzare il suo potere come creditore privilegiato per trasferire la proprietà dei beni a un acquirente. Mentre l'acquirente deve aspettarsi l'assicurato credi-tore a cercare di vendere i valori ad una puramente "così com'è e dov'è, com'è", con poco in termini di dichiarazioni e garanzie o indem-tarie, la struttura può fornire protezione contro incrementale pretese avanzate dai creditori unse-stagionati e terzi affermando responsabilità successore in virtù del processo di preclusione legge statale formale.
Punto finale: si tratta di circostanze mutate
Quando si valuta l'acquisizione di una società in difficoltà, gli acquirenti devono essere preparati per le sorprese. Molto probabilmente, nel corso della due diligence, le passività si rivelano essere maggiore di quanto inizialmente pensato, crediti sarà più difficile raccogliere più rappresentati e questioni che circondano i dipendenti saranno più spinoso del previsto. Questo è abbastanza comune in azienda si occupa in difficoltà che, mentre non dovrebbe essere necessariamente motivo di allarme ingiustificato, potrebbe essere motivo di ripensamento come la transazione dovrebbe essere strutturato. Dove potrebbe essere inizialmente sembrava che il venditore è stato più "travagliata" di "distressed" e l'acquirente era disposto a procedere con un più tradizionale di acquisto di azioni d'intesa, mutate circostanze possono condurre a una conclusione che in effetti una vendita 363 o amichevole preclusione può meglio bilanciare il
rischi e benefici concorrenti. In ultima analisi, gli obiettivi del committente in termini di prezzo, le passività, i tempi, evitando di offerte concorrenti, mantenendo il dipendente e base clienti intatto, ecc saranno tutti devono essere presi in considerazione. E 'importante per un acquirente di rimanere flessibile, per preservare la sua capacità di rivedere la struttura proposta per prendere la sua diligenza in considerazione e per mantenere il suo occhio sulla palla, in termini di ciò che si vuole raggiungere. Uno dei ruoli più importanti avvocato del compratore svolge in un affare di società in difficoltà sta strutturando l'operazione di bilanciare adeguatamente i rischi ed i benefici in un modo che meglio realizza gli obiettivi di business del cliente.
***
Jennifer Fonner Dinucci è uno dei partner del Cooley Godward Kronish dipartimento affari e membro delle fusioni e acquisizioni del gruppo prassi. Lei è residente nella sede di Palo Alto.
la sua pratica si concentra principalmente su fusioni e acquisizioni, che rappresenta azien-de pubbliche e private di diversi settori, nonché le banche di investimento e società di venture capital. oltre a M & A, ms. Pratica di Dinucci comprende valori e le questioni generali di diritto societario. ms. Dinucci è stato riconosciuto dal Daily Journal come uno dei 100 avvocati leader in California per il 2006.
ms. Dinucci tiene frequenti conferenze su M & A argomenti correlati ed è autore, co-autore, e con-sultato su più M & A pubblicazioni e articoli correlati.
ms. Dinucci laureato con lode presso la Georgetown University Law Center e ha ricevuto un Bachelor of Arts in business-economia presso la University of California, Los Angeles, laureandosi con lode, con il massimo dei voti all'università distinzione. E 'stata anche eletta membro-nave in Phi Beta Kappa. E 'membro dell'associazione American Bar e il Bar dello Stato della California. ms. Dinucci può essere raggiunto a dinuc-cijf@cooley.com.
Riconoscimento: ms. Dinucci desidera ringraziare Robert Eisenbach di Cooley Godward Kronish llP per la sua assistenza con questo articolo.
Questa informazione è una descrizione generale della legge, non è destinato a fornire consulenza legale né è destinato a creare un rapporto avvocato-cliente con Cooley Godward Kronish LLP. Prima di intraprendere qualsiasi azione su queste informazioni si dovrebbe chiedere consiglio professionale.
© 2009 Cooley Godward Kronish LLP, Cinque Palo Alto Square, 3000 El Camino Real, Palo Alto, CA, 94306. 650/843-5000.
Bilanciare i rischi ei benefici delle operazioni che coinvolgono imprese in crisi
Jennifer Fonner Dinucci oF Cooley Godward Kronish llP
Introduzione
Come tutti sappiamo, 2008 e 2009 hanno pre-sentato a noi con un contesto economico estremamente difficile, quello che molte aziende non erano preparati ad affrontare. Data la limitata disponibilità di credito e l'accesso difficili da entrambi i mercati di finanziamento pubblico e privato, la triste realtà è che molte aziende non potranno superare questa tempesta economica. Mentre non vi è alcun mistero sul perché abbiamo visto un aumento del numero di transazioni che coinvolgono le aziende in difficoltà, i rischi, i benefici e strutturazione di difficoltà acquisizioni societarie restare un po 'un mistero per molti, anche Vet-erans di più tipiche operazioni di M &.
Distressed società M & A comporta alcuni rischi che non esistono in un non-turbata situa-zione e l'acquirente spesso non possono avvalersi delle tutele contrattuali tipo, come ad esempio disposizioni di indennizzo, sarebbe in una tipica transazione. D'altra parte, per gli acquirenti disposti ad accettare determinati rischi, il mercato attuale offre opportunità interes-santi per acquisire aziende a prezzi che possono essere un affare relativo e, a seconda di come l'operazione è strutturata, può anche presentare la possibi-lità di evitare di assumere impegni più indesiderati che in un accordo di non-stress. Comprendere i rischi ei benefici di difficoltà dell'azienda M & A, e come utilizzare la strutturazione di raggiungere il giusto equilibrio, aiuterà gli acquirenti a navigare lungo una strada poco familiare a quello che potrebbe essere solo una operazione molto utile. Per un acquirente (e il suo avvocato), adeguamento alle regole della strada in
mondo dei distressed M & A può essere la parte più impegnativa di una transazione con una società insolvente.
L'acquisto di beni da una società insolvente: sfide uniche
Quando un acquirente sta considerando di ac-quisto beni da una società insolvente, deve prestare particolare attenzione ad evitare l'assunzione involontaria di passività-un indesiderate proposta molto più difficile nei rapporti con le società insolventi che in altri contesti. Per gli acquirenti utilizzati per l'acquisto di beni da imprese solvibili, una transazione in difficoltà potrebbe essere la loro prima introduzione al concetto di "trasferimento fraudolento" o "trasporto fraudolento." In poche parole, un creditore di un insolvente com-cietà può essere in grado di invalidare una vendita dei beni della società, oppure fare ricorso contro l'acquirente dei beni, in caso di trasferimento fraudolento. Il concetto di trasferimento fraudolento compare sia nel codice fallimentare e nelle leggi di ogni Stato, mentre gli elementi di una tale affermazione va-riare della giurisdizione, in via generale, se il venditore non riceve il valore ragionevolmente equivalente per le attività e stato di insolvenza, è diventato insolvente a seguito del trasferimento, o le restanti attività del venditore erano irragionevolmente piccole in relazione al business, quindi i creditori avranno un fondamento di una richiesta di trasferimento fraudolento. Tale affermazione solleva la possibilità che l'acquirente dovrà soddisfare le passività di creditori-tori che non ha accettato di assumere-e può avere in effetti espressamente previsti erano
di rimanere con il venditore-nel-perazione. Allo stesso modo, l'acquirente può essere sottoposto a ulteriore, un-aspettata, passività attraverso reclami presentati contro l'acquirente in una teoria della responsabilità successore. Dalla giurisprudenza e, in alcuni casi, per statuto, gli acquirenti che sono "successori" al lavoro, abbiano assunto alcune passività, indipendentemente da qualsiasi affermazioni del contrario nel contratto di acquisto. Le passività per imposte, responsabilità di prodotto, ambientali e rivendicazioni dei dipendenti sono il terreno più fertile per le azioni di responsabilità successore.
Al tempo stesso, è tipico di avere solo una capacità relativamente limitata da apportare intero per le passività indesiderati attraverso le disposizioni del contratto di acquisto. E 'infrequente per l'acquirente di beni fuori del fallimento, per esempio, di ricevere dichiarazioni significative e garanzie, per non parlare di qualsiasi ricorso post-chiusura, anche in strutture che sono a corto di un fallimento, di dichiarazioni e garanzie, così come ricorso post-closing, sono più limitate rispetto operazioni sani socie-tà. Una miscela di fattori che contribuiscono a questo, tra gli altri: le risorse limitate che una società travagliata ha da dedicare a negoziare un accordo-che di fusione tipica sarebbe spesso eseguire una sessantina di pagine a lungo e la preparazione del relativo piano di comunicazione, il desiderio del committente di chiudere in fretta l'operazione prima che il dipendente e la base di clienti del tutto disinte-griglia e il valore della transazione è perduto; un prezzo di acquisto scontato, e, dato il prezzo di acquisto scontato, la
Palo Alto, CA • New York, NY • San Diego • San Francisco, CA Reston, VA • Broomfield • Washington, DC • Boston, MA • Seattle, WA
Bilanciare i rischi ei benefici delle operazioni che coinvolgono imprese in crisi
relativamente piccola quantità ragionevolmente disponibile per il deposito a garanzia e indennizzo.
Come risultato, diventa diligenza di para-monte importanza. E 'di gran lunga preferibile evitare di passività "acquisto" per scoprirli in anticipo attraverso diligenza che scoprirli dopo la chiusura e hanno solo limitato ricorso contro il venditore insolvente. Gli acquirenti dovrebbero prendere in considerazione di andare oltre la sua solita diligenza e ottenere una terza valutazione parte delle attività in corso di acquisizione, in cerca di rilasci e rinunce da parte di terzi che potrebbero avere crediti nei confronti del venditore e impiegano meccanismi deal che coinvolgono più direttamente creditori-tori del venditore, come ad esempio un cessione a beneficio dei creditori (noto anche come "ABC") o una preclusione "amichevole", discusso brevemente di seguito, che possono fornire una certa protezione incre-mentale con le passività indesiderati e richieste di trasferimento fraudolento. Ma mentre la società in difficoltà fa presentare alcune sfide uniche, offre anche un'opportunità unica-la possibilità di utilizzare il processo di bancarotta per lasciare più definitivamente passività indesiderati dietro.
La possibilità di fallimento di protezione: un "363 vendita"
"Capitolo 11" fallimenti sono ben noti, se non ben compreso, come un meccanismo mediante il quale una società insolvente può sviluppare, in applicazione delle leggi in materia fallimentare e soggetti a conferma del tribunale fallimentare, un piano di riorganizzazione che permetta la società per ristrutturare i suoi debiti e le modalità contrattuali con i propri prestano-tori, clienti, fornitori, venditori, ecc, idealmente con l'obiettivo di emergere dalla bancarotta come un business redditizio. Meno noto nel lessico popolare, ma più comune nella pratica sono "363 vendite," un riferimento a una sezione nel codice fallimentare consentendo una società insolvente per vendere beni, spesso all'asta, con la vendita benedetta dal tribunale fallimentare. Dal pro-spettiva del compratore, le vendite 363 offrono molte delle stesse
benefici come un piano di capitolo 11, ma raggiunta più rapidamente e ad un costo inferiore. In primo luogo tra i vantaggi di una vendita di 363 è che, con la sola eccezione limitata, le attività sono trasferiti all'acquirente libera e chiara di oneri e vincoli e privo di creditore e di responsabilità civile successore. 363 vendite dare agli acquirenti una protezione significativa contro le passività indesiderati, anche se ci sono state alcune sentenze contrastanti sul grado in cui l'acquirente avrà tale protezione. In alcuni casi, i tribunali hanno imposto responsabilità successore, anche per le vendite che avvengono attraverso un fallimento di processo, ma questa è l'eccezione piuttosto che la regola. Altri vantaggi comprendono la possibilità di assumere alcuni contratti, anche se di competenza disposizioni conten-gono anti-assegnazione (a condizione che le inadempienze sono curate), un accorciamento del periodo di attesa previsto dalle leggi antitrust e il fatto che nessuna approvazione dell'operazione da parte del venditore di è richiesta azionista.
Una vendita 363 è spesso pre-negoziato. Cioè, prima di ogni deposito è fatto con il tribunale fallimentare, il venditore e l'acquirente entra in un acquisto di asset negoziato d'intesa (o APA) per poi essere presentato al tribunale fallimentare per l'approvazione. Al livello più superficiale, l'APA è simile a quello che un acquirente vede nel contesto di qualsiasi altro acquisto di asset. Esso prevede una lista di attività partico-lare da acquistare, le passività da assumere, le passività di rimanere con il venditore e per un prezzo d'acquisto indicato. L'APA dovrebbe contenere dichiarazioni e garanzie, patti di pre-chiusura, le condizioni di chiusura, e diritti di terminazione. All'interno di queste categorie di alto livello di pro-visioni, tuttavia, non ci sarà deviazione sostanziale dalle disposizioni contenute in un APP che coinvolge una società di solvente. Come discusso in precedenza, i rappre-zioni e garanzie saranno molto semplici e limitati. Alleanze pre-chiusura si concentrerà meno sulle limitazioni operazioni del venditore tra la firma e la chiusura di più sul processo di fallimento stesso.
Condizioni ei diritti di terminazione di chiusura sarà limitata e abbastanza venditore favorevole. In effetti, gli acquirenti di nuove a 363 vendite possono essere sorpresi di apprendere che l'APA in vendita 363 non è in ultima analisi, vincolante per il venditore fino a quando non viene approvata dal tribunale fallimentare. L'approvazione può venire solo dopo un preavviso e l'occasione per un processo d'asta nel corso del quale i creditori possono impugnare i termini della transazione proposta e il venditore deve cercare attivamente altri offerenti per gli attivi.
A 363 vendita APA quindi pone esplicitamente l'acquirente nella posizione di essere il "gambo-ing cavallo offerente" per gli sforzi del venditore per ottenere un prezzo più alto per le sue attività in un'asta pubblica. E 'comune per il cavallo lo stalking offerente per ricevere un break-up fee, se non è il vincitore in considerazione per giocare questo ruolo. Naturalmente, la quantità appropriata per una tale tassa sta per essere fortemente contestata, perché qualsiasi tassa che l'acquirente riceve sarebbe venuto fuori dei proventi totali che sono disponibili per i creditori. I potenziali acquirenti devono considerare se il rischio di fallimento dell'asta pubblica merita la protezione di un processo di fallimento in grado di fornire o se una transazione privata negoziata ated non soggetti ad approvazione da parte del tribunale fallimentare potrebbe essere più desiderabile in grado, se un processo di fallimento è ritenuto più vantaggiose, i potenziali acquirenti devono decidere se sia meglio essere il cavallo lo stalking o di partecipare come terzo bid-der all'asta successivamente. Ogni caso sarà diverso a seconda del contesto competitivo per le attività, i tipi di passività che potrebbero sorgere, il numero di potenziali creditori e dei richiedenti interessati, e l'importanza per l'acquirente di protezione dei beni.
Aspetti negativi di una vendita 363
Mentre una vendita 363 può essere completato in modo più efficiente di un piano di capitolo 11, che nessuno-via può essere più che richiede tempo rispetto a un tipico acquisto di asset o altre strutture come l'ABC, la preclusione amichevole o
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altre varianti dello stesso. Si espone anche l'acquirente al rischio di essere superata in asta per i beni che desidera acquistare. Il processo di asta da solo può richiedere molto tempo, e nel frattempo il venditore potrebbe verificare una perdita di dipendenti e clienti, e gran parte del valore che l'acquirente spera di raggiungere per l'acquisto della società potrebbero essere rapidamente erosa. Inol-tre, mentre l'acquirente stalking horse può negoziare APA che prevede, tra le altre cose, un periodo di tempo limitato in cui deve avvenire il processo di fallimento e l'asta, che determinati requisiti devono essere soddisfatti per un terzo di presentare una bid "qualificato" in asta, l'importo minimo da cui i terzi devono "over-offerta" il cavallo lo stalking e l'altro e, ovviamente, l'importo della tassa di rottura se il cavallo lo stalking non è il vincitore, il fallimento giudice deve approvare tali disposizioni. Mentre esperto legale paesi sel può guidare il cliente verso ciò che è una gamma generalmente accettato per tali disposizioni, in ultima analisi, il tribunale fallimentare ha l'ultima parola in materia.
Strutture alternative
Quando le circostanze lo giustifichino un maggior grado di strutturale (al contrario contrattuale), la protezione contro il trasferimento fraudolento e di responsabilità civile successore di un tipico APA fornisce, ma in un arco di tempo più breve, con meno rischi di terzi denaro-Ders di una vendita 363 fornisce , una preclusione ABC o amichevole può fornire il giusto equilibrio tra interessi in conflitto dell'acquirente. In un ABC, il venditore assegna i suoi beni a un terzo (il cessionario), che è poi responsabile della vendita dei beni e la distribuzione del ricavato ai creditori del venditore (al netto della quota del cessionario). ABC sono regolati dalla legge dello Stato e variano in modo significativo da uno Stato all'altro. Seconda legge di un determinato Stato, un ABC può o non può essere un'opzione. Inoltre, il fatto che un ABC richiede tipicamente socio
il riconoscimento può escludere un ABC come opzione. Mentre nulla fornisce una protezione assoluta da un trasferimento fraudolento Alle-gazione, perché un ABC comporta una vendita dei beni da parte di un terzo indipendente fiduciario, l'acquisto di beni attraverso un ABC può ridurre il rischio che un creditore visualizzare il processo di vendita come avente stata ingiusta o inadeguata e presentare un ricorso trasferimento fraudolento.
In una preclusione amichevole, l'assicurato credi-tore e il venditore d'accordo che il creditore pignoratizio avrà precludere sul patrimonio e quindi utilizzare il suo potere come creditore privilegiato per trasferire la proprietà dei beni a un acquirente. Mentre l'acquirente deve aspettarsi l'assicurato credi-tore a cercare di vendere i valori ad una puramente "così com'è e dov'è, com'è", con poco in termini di dichiarazioni e garanzie o indem-tarie, la struttura può fornire protezione contro incrementale pretese avanzate dai creditori unse-stagionati e terzi affermando responsabilità successore in virtù del processo di preclusione legge statale formale.
Punto finale: si tratta di circostanze mutate
Quando si valuta l'acquisizione di una società in difficoltà, gli acquirenti devono essere preparati per le sorprese. Molto probabilmente, nel corso della due diligence, le passività si rivelano essere maggiore di quanto inizialmente pensato, crediti sarà più difficile raccogliere più rappresentati e questioni che circondano i dipendenti saranno più spinoso del previsto. Questo è abbastanza comune in azienda si occupa in difficoltà che, mentre non dovrebbe essere necessariamente motivo di allarme ingiustificato, potrebbe essere motivo di ripensamento come la transazione dovrebbe essere strutturato. Dove potrebbe essere inizialmente sembrava che il venditore è stato più "travagliata" di "distressed" e l'acquirente era disposto a procedere con un più tradizionale di acquisto di azioni d'intesa, mutate circostanze possono condurre a una conclusione che in effetti una vendita 363 o amichevole preclusione può meglio bilanciare il
rischi e benefici concorrenti. In ultima analisi, gli obiettivi del committente in termini di prezzo, le passività, i tempi, evitando di offerte concorrenti, mantenendo il dipendente e base clienti intatto, ecc saranno tutti devono essere presi in considerazione. E 'importante per un acquirente di rimanere flessibile, per preservare la sua capacità di rivedere la struttura proposta per prendere la sua diligenza in considerazione e per mantenere il suo occhio sulla palla, in termini di ciò che si vuole raggiungere. Uno dei ruoli più importanti avvocato del compratore svolge in un affare di società in difficoltà sta strutturando l'operazione di bilanciare adeguatamente i rischi ed i benefici in un modo che meglio realizza gli obiettivi di business del cliente.
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Jennifer Fonner Dinucci è uno dei partner del Cooley Godward Kronish dipartimento affari e membro delle fusioni e acquisizioni del gruppo prassi. Lei è residente nella sede di Palo Alto.
la sua pratica si concentra principalmente su fusioni e acquisizioni, che rappresenta azien-de pubbliche e private di diversi settori, nonché le banche di investimento e società di venture capital. oltre a M & A, ms. Pratica di Dinucci comprende valori e le questioni generali di diritto societario. ms. Dinucci è stato riconosciuto dal Daily Journal come uno dei 100 avvocati leader in California per il 2006.
ms. Dinucci tiene frequenti conferenze su M & A argomenti correlati ed è autore, co-autore, e con-sultato su più M & A pubblicazioni e articoli correlati.
ms. Dinucci laureato con lode presso la Georgetown University Law Center e ha ricevuto un Bachelor of Arts in business-economia presso la University of California, Los Angeles, laureandosi con lode, con il massimo dei voti all'università distinzione. E 'stata anche eletta membro-nave in Phi Beta Kappa. E 'membro dell'associazione American Bar e il Bar dello Stato della California. ms. Dinucci può essere raggiunto a dinuc-cijf@cooley.com.
Riconoscimento: ms. Dinucci desidera ringraziare Robert Eisenbach di Cooley Godward Kronish llP per la sua assistenza con questo articolo.
Questa informazione è una descrizione generale della legge, non è destinato a fornire consulenza legale né è destinato a creare un rapporto avvocato-cliente con Cooley Godward Kronish LLP. Prima di intraprendere qualsiasi azione su queste informazioni si dovrebbe chiedere consiglio professionale.
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