Da cosa derivano i derivati?

ABSTRACTUM

Quelli che recentemente vengono definiti come i famigerati "derivati" non sono altro che contratti di compravendita con patto di riscatto, risoluzione, ricompera condizionale o semplice, normalmente applicati sui contratti immobiliari ma nel caso specifico applicati sui valori mobiliari.

Il derivato semplice o condizionale può essere quindi applicato a qualsiasi tipo di oggetto mobiliare sia esso ad esempio, un valore prezioso, un'opera d'arte, una valuta, un'azione, un'obbligazione, un intera operazione di prestito, un intero fondo di risparmio, un'intero ramo aziendale quotato, tutto ciò che sia soggetto, insomma, ad un sistema di quotazione pubblica ristretta, nazionale, internazionale (od anche interstellare qualora si trovassero alieni disponibilità intessere trattative col nostro pianeta)

Ma vediamo le radici del contratto originario.

VENDITA CON PATTO DI RSCATTO

La vendita con patto di riscatto è un tipo di vendita che viene effettuato da un soggetto che è costretto a vendere per bisogno di contanti, ma che spera di poter recuperare in futuro la proprietà del bene venduto.

Il venditore si riserva il potere di riacquistare la proprietà della cosa mediante: - dichiarazione unilaterale comunicata al compratore entro 2 anni per i beni mobili e entro 5 anni per i beni immobili. - restituzione del prezzo pagato oltre ai rimborsi per spese o riparazioni necessarie e utili.

TEORIE SUL PATTO DI RISCATTO

1) TEORIA DELLA CONDIZIONE RISOLUTIVA: l'esercizio del riscatto concreterebbe una condizione risolutiva o potestativa in quanto la vendita produce i suoi effetti, ma si eliminano se il venditore dichiara di voler riscattare la cosa venduta.

2) REVOCA O RECESSO RETROATTIVO: il patto di riscatto consentirebbe al venditore un potere di revocare o recedere dal contratto di vendita o più in generale un potere risolutivo degli effetti dello stesso.

3) PROPRIETA' TEMPORANEA: attribuisce una proprietà al tempus del compratore.

4) OPZIONE DI RICOMPERA O DELLA PROMESSA UNILATERALE DI RIVENDITA DEL BENE: attribuisce in capo al venditore il diritto di riacquisto del bene.

La vendita con patto di riscatto ha natura potestativa rispetto alla quale il compratore è in posizione di mera soggezione. Anche i compratori successivi subiscono l'effetto delriscatto se il patto è a loro opponibile (esempio nel caso degli immobili si ottiene con la trascrizione della clausola).

La vendita con patto di riscatto si distingue dal patto di retrovendita che è il contratto con cui compratore e venditore assumono l'obbligo di contrarre una nuova compravendita che faccia riacquistare al venditore la proprietà della cosa venduta. A differenza della vendita con patto di riscatto la proprietà torna a chi l'ha alienata con la stipulazione di un nuovo contratto. La forma prevista è la stessa del contratto di vendita. Il patto di riscatto deve essere contestuale alla stipula del contratto di vendita, anche se può essere materialmente contenuto in un atto separato. Se non è contestuale alla stipula del contratto parleremo di promessa di retrovendita.

RETROVENDITA 

Il patto di retrovendita identifica la clausola apposta alla vendita o l'autonomo contratto in forza del quale colui che ha acquistato si obbliga a ritrasferire al venditore il bene alienatogli entro un dato termine. Mancando una previsione normativa in proposito, il patto di retrovendita viene ritenuto praticabile nell'ambito dell'autonomia negoziale riconosciuta alle parti (art. 1322 cod.civ.). 

E' inoltre possibile configurare una pattuizione di segno specularmente inverso rispetto a quella appena considerata: si pensi ad una stipulazione di riacquisto(pactum de retroemendo), in virtù della quale il venditore si obbliga a riacquistare la cosa entro un certo tempo. 

Entrambi questi accordi sono caratterizzati da effetti meramente obbligatori. In questo il patto di retrovendita differisce da quello di riscatto, dotato di opponibilità ai terzi:pertanto, se A vende a B l'appartamento in Roma, Via Appia n.23 e le parti convengono un semplice patto di retrovendita, qualora B alieni successivamente a C il detto bene, A non potrà recuperarlo presso C, al quale la stipulazione non risulta opponibile.

L'efficacia semplicemente interna della retrovendita esplica la propria influenza anche in relazione alle concrete modalità operative di essa. Il pactum de retrovendendo genera infatti in capo all'acquirente il semplice impegno a concludere un ulteriore atto di (ri) - trasferimento in favore dell'alienante. Si tratta in buona sostanza di un effetto del tutto analogo a quello sortito dal contratto preliminare, la cui natura, non a torto, viene reputata omogenea rispetto alla pattuizione in esame  In definitiva, il patto di retrovendita è qualificabile in chiave di accordo preliminare unilaterale, dal quale cioè scaturisce in capo ad un solo soggetto (l'acquirente) l'obbligazione di vendere ad altro soggetto (il venditore), mentre costui è libero di acquistare o meno.

La natura di impegno preliminare non può non implicare l'applicabilità della relativa disciplina, con particolare riferimento al rimedio dell'esecuzione in forma specifica prevista dall'art. 2932 cod.civ. (Cass. Civ. Sez. II, 2441/88 )

DIVIETI DEL NOSTRO ORDINAMENTO

Vendita con patto di riscatto e nullità del contratto per violazione del divieto di patto commissorio, ex art. 2744 cod. civ.

PROBLEMA

Berenice, esperta nel settore della vendita di stoffe, in data 7 giugno 2012, si rivolge ad un avvocato, consigliatogli da un suo amico, per esporgli quanto in appresso indicato: 

- per rilevare una piccola ma sicura attività commerciale, ha venduto con patto di riscatto nel gennaio 2011 al prezzo di euro 500.000,00 a Faustina un bene immobile ricevuto in eredità, vale a dire un lussuoso appartamento di 100 metri quadrati sito in Milano alla Via Borgonuovo, conservandone il godimento, corrispondendo mensilmente per l’uso del bene la somma di euro 7000.00 con l’intesa, formalizzata in una scrittura privata a parte che, se ella (Berenice) entro 5 anni non avesse restituito l’intera somma ricevuta a titolo di prezzo più gli interessi legali, non avrebbe potuto riacquistare la proprietà del bene.

Berenice, dunque, chiede al professionista se può impugnare il contratto.

Giurisprudenza

o        Cassazione Civile, sez. II, 10 marzo 2011, n. 5740, per la quale, il divieto di patto commissorio sancito dall'art. 2744 cod. civ. si estende a qualsiasi negozio, ancorché lecito e quale ne sia il contenuto, che venga impiegato per conseguire il risultato concreto, vietato dall'ordinamento, dell'illecita coercizione del debitore a sottostare alla volontà del creditore, accettando preventivamente il trasferimento di proprietà di un suo bene come conseguenza della mancata estinzione del debito e costituisce apprezzamento insindacabile del giudice del merito, quello diretto ad accertare se l'intervenuto accordo contrattuale integri un patto commissorio;

o        Cassazione Civile, sez. II, 5 marzo 2010, n. 5426, per la quale, in tema di patto commissorio, l'automatismo del vietato trasferimento di proprietà del bene costituisce un connotato della figura tipica di cui alla previsione dell'art. 2744 cod. civ., mentre nelle ipotesi in cui non vi sia stata la concessione di pegno o ipoteca e l'illegittima finalità venga realizzata indirettamente in virtù di strumenti negoziali preordinati a tale particolare scopo, il requisito dell'anzidetto automatismo non può ritenersi esigibile, giacché la sanzione della nullità deriva dall'applicazione dell'art. 1344 cod. civ., per snaturamento della causa tipica del negozio, piegata all'elusione della norma imperativa di cui al citato art. 2744 cod. civ. In siffatti casi la coartazione del debitore, preventivamente assoggettatosi alla discrezione del creditore, è "in re ipsa", non disponendo il medesimo di alcuna possibilità di evitare la perdita del bene costituito in sostanziale garanzia;

o        Cassazione Civile, sez. II, 7 settembre 2009, n. 19288, per la quale il contratto di compravendita caratterizzato dalla causa di garanzia propria del mutuo con patto commissorio, piuttosto che dalla causa di scambio specifica della vendita, anche quando sia previsto il trasferimento effettivo del bene, nonostante non sia tale da integrare direttamente un patto commissorio, vietato ex art. 2744 cod. civ., costituisce un mezzo diretto ad eludere il disposto recato dalla citata norma imperativa, tale che, esprimendo una causa illecita, determina l'applicabilità all'intero contratto della sanzione di cui all'art. 1344 cod. civ. In ipotesi siffatte, invero, il versamento del denaro da parte del compratore costituisce non già pagamento del prezzo, bensì esecuzione di un mutuo, ed il trasferimento del bene è unicamente diretto a costituire una posizione di garanzia provvisoria capace di evolversi a seconda che il debitore adempia o meno l'obbligo di restituzione posto a suo carico.

 Parere

In ragione di quanto descritto in traccia e, aderendo alla recente giurisprudenza della Suprema Corte di legittimità, il contratto stipulato tra Berenice e Faustina, concernente la vendita con patto di riscatto dell’immobile di Via Baglioni in Perugia, è nullo, essendo la causa dello stesso illecita per l’elusione della norma di cui all’art. 2744 cod. civ.

Com’è noto, il principio di autonomia negoziale (art. 1322 cod. civ.) consente alle parti di porre in essere, per realizzare i propri interessi, negozi giuridici atipici o innominati perché non disciplinati dalla legge. 

Spesso, però, attraverso l’iniziativa privata le parti nascondono l’intenzione di perseguire effetti giuridici vietati dall’ordinamento. 

Ciò accade di frequente nel campo dei trasferimenti in garanzia posti in essere tra debitore e creditore al fine di eludere il divieto del patto commissorio.

Il nostro ordinamento contempla, agli artt. 2744 e 1963 cod. civ., il divieto del patto commissorio ovvero di quell’accordo in virtù del quale, in mancanza di pagamento del credito nel termine fissato, la proprietà della cosa ipotecata, data in pegno o in anticresi, passa al creditore. 

La sanzione prevista espressamente per tale patto è la nullità. 

Il legislatore si occupa, però, solo del patto commissorio c.d. “accessorio” cioè di quello collegato ad una garanzia reale tipica, tuttavia dottrina e giurisprudenza prevalenti ritengono che queste disposizioni normative (artt. 2744 e 1963 cod. civ.) siano applicabili anche alle ipotesi di trasferimenti di proprietà di beni gravati da un privilegio speciale, di carattere legale o convenzionale, essendo parimenti ravvisabile la finalità commissoria. 

Si ritengono altresì suscettibili di nullità per violazione del divieto del patto commissorio quelle pattuizioni che, per effetto dell'inadempimento, prevedano non il trasferimento della proprietà del bene, bensì la costituzione su di esso di un diritto reale di godimento (usufrutto, enfiteusi, diritto del concedente, diritto di superficie). 

Alla luce di queste osservazioni, consegue la considerazione dell'art. 2744 cod. civ. quale espressione di un principio generale dell' ordinamento giuridico, tale da trovare applicazione a tutte quelle fattispecie che, pur non essendo espressamente contemplate da parte del legislatore, siano comunque caratterizzate dalla medesima ratio. Pertanto si ritiene applicabile questa norma anche ai cosiddetti patti commissori “autonomi”, cioè quelli che non accedono ad alcuna forma tipica di garanzia in quanto previsti in relazione a beni da questa non gravati.

L'individuazione del fondamento del divieto del patto commissorio è tuttora oggetto di complesse dispute dottrinali e giurisprudenziali. 

La non univocità delle opinioni implica d'altra parte la difficoltà di individuare una ratio unica. 

Secondo la tesi tradizionale, la giustificazione del divieto, risiede nell'esigenza di tutela del debitore che, in quanto parte debole del rapporto, verserebbe in una situazione di bisogno rispetto alle pressioni esercitate su di lui da parte del creditore in qualità di contraente forte. 

Ma questo primo orientamento, ispirato all'esigenza di tutela del debitore in stato di bisogno, succube del creditore, viene smentito dal D.Lgs. n. 231 del 2002 che, in materia di ritardi nei pagamenti delle transazioni commerciali, tutela il creditore dagli abusivi ritardi di pagamento da parte del debitore. 

Inoltre si obietta anche che se la ratio fosse solo quella di evitare che il debitore venga a trovarsi in una posizione di soggezione rispetto al creditore, non si capirebbe come mai il divieto del patto commissorio trovi applicazione anche nell'ipotesi in cui il trasferimento venga effettuato da parte di un terzo, per essere il bene ceduto al creditore di proprietà di costui e non del debitore.

La tesi preferibile e prevalente è quella secondo cui la ratio del divieto di cui all’art.2744 cod. civ. risiede nella tutela della c.d. par condicio creditorum, in relazione alla quale con la previsione del patto commissorio si realizzerebbe il soddisfacimento preferenziale di un creditore, al di fuori delle cause legittime di prelazione e con pregiudizio degli altri.

Secondo i fautori di questa ricostruzione, verrebbe in tal modo a determinarsi l'inammissibile introduzione di una causa di prelazione per il soddisfacimento del credito diversa rispetto a quelle nominativamente contemplate dal legislatore. Anche questa tesi non si sottrae a critiche.

In particolare si evidenzia che se il fondamento del divieto è solo quello di evitare la creazione di corsie preferenziali, con elusione delle ragioni degli altri creditori, vi è già un rimedio predisposto dal legislatore, ovvero l'azione revocatoria (art. 2901 cod. civ.), che colpisce l’atto con la sanzione dell'inefficacia relativa della pattuizione nei confronti del creditore cui il bene è sottratto, e non con quella ben più grave della nullità di cui all'art. 2744 cod. civ.

Infine, altra parte della dottrina afferma che nel nostro ordinamento non sono ammissibili forme di autotutela privata esecutiva e pertanto la ratio del divieto della pattuizione commissoria va individuata nella tutela 

d’interessi generali, più che di quelli specifici e particolari dei singoli debitori e creditori. 

La realizzazione coattiva dei crediti è assicurata, ai sensi di legge, nelle sole forme dell'esecuzione forzata dall'autorità giudiziaria e dagli organi pubblici che la coadiuvano; pertanto non sono ammissibili forme private di autotutela esecutiva, in quanto il soddisfacimento con modalità convenzionali delle ragioni del credito farebbe venire meno le indispensabili garanzie processuali previste a tutela del debitore oltre che dei creditori concorrenti.

In conclusione, poiché le ragioni del divieto del patto commissorio - qualunque sia la tesi che si scelga di condividere fra quelle esposte - sono ragioni di carattere generale, deve ritenersi che sussistano sia in caso di patto commissorio accessorio ad una garanzia reale, sia in caso di patto autonomo che non accede ad alcuna garanzia tipica, e ciò perché la norma sul divieto del patto commissorio è norma che ne vieta il risultato.

La questione riguarda l’ammissibilità dell’accordo concluso tra Berenice e Faustina, collegato ad una vendita apparentemente valida che ha prodotto immediatamente i suoi effetti tipici.

Senza dubbio ci troviamo di fronte ad una vendita con patto di riscatto (art. 1500 cod. civ.), la quale spesso nella prassi viene utilizzata dalle parti, così come la vendita con riserva di proprietà (art. 1523 cod. civ.), per aggirare il divieto del patto commissorio (art. 2744 cod. civ.) ogni qual volta la vendita del bene mascheri, in realtà, la volontà di attribuire il bene in maniera definitiva al creditore al solo verificarsi dell'inadempimento di un debito, ponendo così in essere una funzione di garanzia e non di scambio.

Com’è noto la ratio tradizionalmente individuata dalla dottrina e giurisprudenza del divieto del patto commissorio, ossia di quel patto con il quale si conviene che, in mancanza del pagamento del credito nel termine fissato, la proprietà della cosa ipotecata o data in pegno passi al creditore, è innanzitutto la tutela del debitore, considerato parte debole nel sinallagma contrattuale e particolarmente esposto alle pressioni del creditore il quale, approfitta dell’inadempienza del primo per acquisire la proprietà di suoi beni attraverso negozi solo apparentemente leciti (cfr. Cass. Civ., sez. II, 05.03.2010, n. 5426).

Più recentemente, parte della dottrina ha ravvisato la ratio del divieto nella necessità di rispettare un principio cardine dell'ordinamento giuridico, ossia quello della tipicità dei diritti reali, costituenti un numerus clausus, e quindi insuscettibili di estensione analogica.

L'alienazione a scopo di garanzia ne costituirebbe, in quest'ottica, un'indebita estensione portando alla configurazione di un diritto reale atipico, pattiziamente determinato.

L’effetto di garanzia spesso è ottenuto condizionando risolutivamente l'acquisto del bene all'adempimento del venditore o nel caso in cui il riscatto del bene venduto sia subordinato, non tanto alla restituzione del prezzo o dei rimborsi ex art. 1500 cod. civ., quanto piuttosto alla restituzione di una somma ricevuta a mutuo, o precedentemente o contestualmente, con palese violazione dell'art. 2744 cod. civ. 

In quest'ultima ipotesi, invero abbastanza frequente nella prassi, le parti, per evitare di incorrere nella sanzione della nullità dei patti che sanciscono la restituzione di un prezzo superiore a quello stipulato per la vendita ex art. 1500, cod. civ., stabiliscono già al momento della conclusione del contratto un prezzo del bene che sarà equivalente alla somma ricevuta a mutuo, maggiorato di spese ed interessi dovuti fino al termine per l'esercizio del riscatto.

La giurisprudenza e la dottrina si dividono nel considerare valide o meno le alienazioni in garanzia che producono immediatamente effetti traslativi.

Secondo un orientamento giurisprudenziale più risalente, seguito da una parte della dottrina, che si atteneva, per individuare il campo di applicazione del divieto di cui all’art. 2744 cod. civ., ad un criterio strettamente formalistico, vincolato al dettato del Codice civile, per effetto del quale si solevano ritenere valide le alienazioni in garanzia che attuassero un effetto traslativo immediato, mentre applicava il divieto del patto commissorio esclusivamente alle alienazioni sospensivamente condizionate all'inadempimento da parte del debitore-alienante. 

Possiamo quindi affermare che, in passato, è stato proprio il criterio di immediatezza o meno del verificarsi dell’effetto traslativo a costituire il punto di demarcazione tra esistenza del patto commissorio e valida alienazione in garanzia. 

Tale indirizzo giurisprudenziale ha quindi, ritenuto assolutamente lecita l'alienazione con scopo di garanzia, identificabile con lo schema della vendita con patto di riscatto (artt. 1500 e ss. cod. civ.). 

In altri termini, il criterio distintivo tra vendita fiduciaria a scopo di garanzia (lecita) e vendita dissimulante un mutuo con annesso patto commissorio (nulla ai sensi dell'art. 2744 cod.civ.) doveva individuarsi nel fatto che nella prima la proprietà si trasferisce effettivamente ed immediatamente al creditore il quale ben poteva, mediante un accordo interno ad efficacia meramente obbligatoria, pattuire la restituzione del bene all'alienante debitore se questi avesse estinto il debito garantito entro il termine prefissato, mentre nella seconda figura le parti, pur dichiarando formalmente di voler acquistare e vendere, concordavano in concreto che il creditore acquirente sarebbe diventato proprietario del bene solamente se il debitore alienante non avesse estinto il proprio debito nel termine stabilito, così ponendo in essere una vendita sotto condizione sospensiva, differendo l'effetto traslativo ed attuando uno schema negoziale contrastante con il divieto stabilito dalla legge (cfr. Cass. Civ., 08.05.1984, n. 2795; Cass. Civ., 12.11.1982, n. 6005; Cass. Civ., 21.01.1980, n. 462).

La prevalente giurisprudenza, invece, ha superato tale rigido orientamento formalistico per approdare ad un criterio interpretativo e funzionale, arrivando a ravvisare la presenza del patto commissorio, e la conseguente nullità del contratto, anche rispetto a negozi tra loro collegati, qualora dagli stessi scaturisca un assetto di interessi complessivo tale da fare ritenere che il meccanismo negoziale attraverso il quale deve compiersi il trasferimento di un bene al creditore dia luogo non tanto ad una funzione di scambio, quanto ad uno scopo di garanzia, a prescindere sia dalla natura meramente obbligatoria, o traslativa o reale del contratto, sia dal momento temporale in cui l'effetto traslativo sia destinato a verificarsi.

Tale indirizzo è stato confermato recentemente dalla Suprema Corte secondo la quale: “la vendita con patto di riscatto o di retrovendita, anche quando sia previsto il trasferimento effettivo del bene, è nulla se stipulata per una causa di garanzia (piuttosto che per una causa di scambio) nell'ambito della quale il versamento del denaro, da parte del compratore, non costituisca pagamento del prezzo ma esecuzione di un mutuo ed il trasferimento del bene serva solo per costituire una posizione di garanzia provvisoria capace di evolversi a seconda che il debitore adempia o non l'obbligo di restituire le somme ricevute, atteso che la predetta vendita, in quanto caratterizzata dalla causa di garanzia propria del mutuo con patto commissorio, piuttosto che dalla causa di scambio propria della vendita, pur non integrando direttamente un patto commissorio vietato dall'art. 2744 cod. civ., costituisce un mezzo per eludere tale norma imperativa ed esprime perciò una causa illecita che renda applicabile all'intero contratto la sanzione dell'art. 1344 c. c.” (Cass. Civ., sez. II, 07.09.2009, n. 19288). 

Ed è utile sottolineare un ulteriore arresto dei giudici di P. zza Cavour, secondo il quale: “il divieto di patto commissorio sancito dall'art. 2744 c.c. si estende a qualsiasi negozio, ancorché lecito e quale ne sia il contenuto, che venga impiegato per conseguire il risultato concreto, vietato dall'ordinamento, dell'illecita coercizione del debitore a sottostare alla volontà del creditore, accettando preventivamente il trasferimento di proprietà di un suo bene come conseguenza della mancata estinzione del debito e costituisce apprezzamento insindacabile del giudice del merito, quello diretto ad accertare se l'intervenuto accordo contrattuale integri un patto commissorio” (Cass. Civ., sez. II, 10.03.2011, n. 5740, conf. Cass. Civ., sez. II, 01.06.1993, n. 6112).

Nel caso specifico l'effettivo intento da giudicarsi, è quello realmente perseguito dai contraenti come ad esempio: la previsione di interessi, la mancata consegna del bene all'acquirente, la sproporzione tra prezzo dichiarato in atti e il valore effettivo del bene, i rapporti di debito-credito intercorrenti tra le parti, antecedenti la conclusione del contratto.

Nel caso di specie, non vi è dubbio che, nonostante il contratto tra le parti abbia prodotto immediatamente effetti traslativi, lo stesso sia stato preordinato principalmente per costituire una garanzia reale a fronte della somma ricevuta a mutuo per poter acquistare l’attività commerciale, come risulta sia dalla scrittura privata tra le parti, sia dalla sproporzione tra il prezzo di vendita (euro 500 mila) dell’immobile e il suo effettivo valore di mercato. 

Pertanto secondo la giurisprudenza più recente, si può affermare che, il contratto abbia violato il patto commissorio, con la conseguente sanzione della nullità, nulla rilevando che lo stesso abbia prodotto effetto traslativo del passaggio della proprietà del bene, ma rilevando piuttosto che con esso le parti abbiano inteso realizzare una forma garanzia diversa da quelle previste dalla legge e quindi pericolosa per la certezza del diritto.

In conclusione, da un punto di vista processuale, Berenice potrà azionare un giudizio, con citazione ex art. 163 c. p. c., dinanzi il Giudice competente chiedendo la nullità del contratto per divieto del patto commissorio.